Indemnización, la sanción más viable por abuso del temporal

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tendrá que pronunciarse durante los próximos meses sobre la manera adecuada de sancionar el abuso del contrato temporal en la Administración española, una cuestión que ha generado varias dudas, puesto que no hay ninguna norma que contemple este asunto. Su pronunciamiento orientará a los jueces españoles, que han elevado diversas consultas sobre cómo actuar ante esta situación conforme al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada. Ese acuerdo tampoco concreta la sanción en estos casos, dejándolo a la regulación de cada Estado.

Para ello, tendrá en cuenta las conclusiones de la abogada general de al TJUE, Juliane Kokott, sobre el caso de unos interinos estatutarios de Madrid. Si hace caso de sus sugerencias, habrá que ver cómo se traducen en la práctica, como la posible indemnización por esta temporalidad irregular, cuestión que ya apuntó, sin concretar, el Tribunal Supremo. DM ha contactado con varios abogados para analizar los posibles efectos.

Indemnización

En su análisis del caso, la abogada menciona el fallo del Supremo, que optó por mantener a un estatutario en su puesto hasta que se cubriera de forma permanente y apuntó que debía estudiarse una indemnización por perjuicios. La abogada avala que esa medida es conforme a la normativa europea, si bien añade que esas medidas “deben ir acompañadas de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”, que podría ser un importe equivalente a la indemnización por cese del laboral.

Javier Aráuz, abogado de los demandantes, defiende que la indemnización podría contemplar tanto un daño moral (en el orden social se habrían pagado cantidades que van desde 30.000 a los 200.000 euros) como daños y perjuicios económicos (por despido, carrera profesional…).

Manuel Martos, letrado y presidente de la Asociación Nacional de Interinos y Laborales (ANIL), considera que “por analogía, se usará el salario por día y los parámetros de los despidos y terminaciones de contratos. El Supremo tendrá que acomodar dicha solución a las dispares sentencias que se prevén. A priori, el criterio es libre, en la petición de los afectados y en las sentencias de los juzgados y tribunales superiores de cada comunidad”, advierte.

La abogada del TJUE rechaza la conversión en fijo por ir en contra de la ley española; si se hiciera, debería ser con criterios objetivos y transparentes

David Larios, presidente de la Asociación Juristas de la Salud, opina que le “parece complicado establecer la indemnización sólo a nivel de pérdida de empleo, pues de hecho los temporales están trabajando. Ahí se podría obtener la conversión en indefinido no fijo. Quizás se podría indemnizar también el daño moral por no haber podido optar a traslados. La abogada habla de dos indemnizaciones, una por los perjuicios y otra como mecanismo de sanción subsidiario, pero lo deja muy abierto”.

Sistema de multas

Respecto al mecanismo de sanción, Kokott apunta que los tribunales españoles pueden inspirarse en el asunto Santoro, de Italia. El caso se centraba en, si al no poder convertir al temporal en fijo, bastaba con una indemnización por supuestos perjuicios, algo que podía ser difícil de demostrar. El TJUE consideró esto no se vulneraba la norma europea, pero que el tribunal italiano debía valorar otras medidas ya existentes, como un sistema de multas a directivos responsables del delito.

Pero, a juicio de Aráuz, como no existe una norma en España que exija una indemnización por este abuso en la contratación de personal funcionario o estatutario, la vía real de sanción en España sería el acceso a la condición de fijo.

En dicha cuestión hay diferentes interpretaciones entre los letrados consultados por DM. Por ejemplo, Aráuz defiende que esta conversión debería darse cuando se demuestre ese abuso de la contratación temporal, una opción avalada por el TJUE. Pone de ejemplo una sentencia de octubre de 2018 (por el asunto C-859/2018), por la que el TJUE cuestionaba que en fundaciones líricas y sinfónicas de Italia, asimilables a entidades públicas, no se contemplara esta conversión sin que existieran otras medidas sancionadoras.

Concurso específico

Pero la abogada general del TJUE considera que los jueces no se pueden saltar una prohibición expresa del derecho nacional español y que la conversión automática pervertiría el acceso a la función pública. Más bien, si el respeto al acuerdo marco exigiera esa conversión a falta de otra sanción, Kokott apunta que sería indispensable “que exista un procedimiento ordenado para la ejecución de la sanción, de modo que pueda determinarse de un modo comprensible, sobre la base de criterios objetivos y transparentes, el orden de los nombramientos”.

La indemnización por el abuso en la contratación podría incluir pérdidas económicas, daño moral, cese, etc., además de multas a la Administración

Esto, junto a la observación de que los procesos selectivos de libre concurrencia no sirven para sancionar, hace pensar a Aráuz que Kokott plantea un proceso de selección específico para el personal que ha sufrido abuso, cuestión que considera que “es contradictorio con jurisprudencia del TJUE, porque se trata de ejercitar un derecho individual”, y porque además el Constitucional ha anulado este tipo de procesos.

Martos matiza que el artículo 61 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) contempla el concurso de méritos para situaciones extraordinarias, que, defiende, se cumplirían por haber 700.000 afectados: “El artículo 61 del EBEP no se ha declarado nulo; se han declaro nulos concursos concretos donde los sindicatos no hicieron bien el trabajo”.

“La abogada señala que puede haber correlación entre abuso y fijeza, pero que no es el único mecanismo de sanción”, matiza Pedro Poves, asesor legal de CSI-F. “La Administración no ha cumplido la ley y tampoco está cumpliendo los acuerdos…”. Si se acude a la consolidación de los temporales, “dependerá muchos de los casos, de la situación de cada categoría profesional… no hay que dar por hecho que todos los contratos temporales son abusivos”.

“El problema del lenguaje europeo es que intenta establecer términos jurídicos amplios. ¿Te esperas a tener todas las sentencias de abuso de la contratación para convocar un proceso específico? ¿Les das más puntos? Hay que echarle imaginación para interpretar a la abogada general”, reconoce Larios.

Las conclusiones punto a punto

El 17 de octubre, la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitió sus conclusiones sobre los asuntos C-103/18 y c-429/18, que resumimos a continuación:

Nombramientos sucesivos: lo determinante es si el empleo ha cambiado en su contenido (duración, condiciones para su finalización o posibilidad de participar en un proceso selectivo) de modo que el afectado sufra mayor inseguridad.

Causas objetivas: la norma europea se opone a considerar que hay una razón objetiva para la renovación de nombramientos basándose sólo en que se haya respetado su casa y limitación temporal.

OPE y conversión a fijo: para sancionar el abuso no basta con procesos selectivos de libre concurrencia. Pero no va en contra del acuerdo no convertir a temporales en fijos de forma automática. Se puede reconocer el derecho a seguir en el puesto hasta que se cubra y a indemnizar los perjuicios.

Impugnación: no cabe exigir que se impugne todo nombramiento y cese para invocar el derecho europeo.

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